经济与法译丛--监管与诉讼

前言
丹尼尔·P.凯斯勒
现代资本主义社会采取了两种方式来应对市场失灵。一种方式是依靠行政部门制定相对具体、成熟且有约束力的规则。在这种方式中，专业技术政府官员对私人组织进行监督以确保其遵守规则。政府官员的管理有一个既定流程，如果规则变动，这种管理流程必须得到事先通知，且官员们也需要参与到规则变动的讨论中去。另外，政府官员须接受行政或立法部门监督，这种监督限制政府官员办事（无论好坏），这些特性就是对“规章制度”的最好解释。
另一种方式是依靠法院判决引导市场形成规范。在这种方式中，私人组织之间通过合同签约明确各自的权责。若私人组织因疏忽或签约成本大于签约收益而没有签约，法院会为这些组织确认权利和义务。庭审由法官主导（律师可能不熟悉当事人争端涉及的领域）。有时法官会屈从于选票，但由于法官是终身任命制，多数时候法官不会屈从任何人。法院的判决也不是一锤定音，不服判决结果可以到另一个法院要求上诉。这些特性就是对“法律诉讼”的最好解释。
本书的目的是探讨监管与法律诉讼间的利弊。详细地说，各章将会探讨在不同情况下，哪种应对方式会占主导地位；明确在相关社会经济活动中适用诉讼或监管系统的一般性原则；以及研究在实践中基于规章制度或法律诉讼进行监管的利与弊。
早先关于监管与诉讼的研究文献
在法学和经济学界，对监管与法律诉讼的研究已有较长的历史。研究始于罗纳德·科斯（1960）的启发性假设：许多外部经济活动能够用合同进行约定，剩余部分则可用侵权法加以调节。用科斯的话来说，信息获取的困难和交易所耗成本的巨大，导致纠纷出现后只能由法院来裁决。正如安德烈·施莱费尔在本书中所述，这种论点与泛芝加哥学派做出的“监管是一种有效机制”的猜测相一致。
此后的研究主要聚焦于与科斯观点相左的各种情况。这些研究强调了从社会福利角度如何判断采用监管制度或诉讼的各种因素，这也是科斯的假设未涉及的地方。尽管大部分研究秉承了理论法学和经济学的传统，但不断增长的研究文献也勾勒出了相当多的与科斯的研究有细微差别的研究图景。艾萨克·埃尔利希和理查德·波斯纳（1974）的研究聚焦于规则和标准间的平衡，其中规则在传统意义上是通过监管来执行，而标准按惯例是通过诉讼来执行。唐纳德·威特曼（1977）的研究认为，当对伤害行为的责任追究成本大大高于监控预防的成本时，以损害后果发生为前提的诉讼不如管制有效。史蒂文·萨维尔（1984b）提出一个更全面的分析框架来权衡各个影响因素下监管与诉讼的选择，这些因素包括公共执法者的信息优势、受害方的分散程度、过错方的责任能力和法院的高管理成本。
20世纪80年代的责任保险危机刺激了一波实证研究浪潮，实证研究试图通过实证方法评估现实生活中的监管与诉讼。通过全面梳理理论和实证文献，唐德·威斯、大卫·达夫、迈克尔·特里比尔科克（1996）针对制度补偿与威慑目的，系统地将监管与诉讼的功效进行比较。罗伯特·里坦和克利弗·温斯顿（1988）调查了在环境污染、工伤事故、设计或生产残次品这些领域中诉讼的威慑效果。彼得·休伯和罗伯特·里坦（1991）汇报了一系列案例研究的结果，并从中比较了监管与诉讼的功效，这些案例领域包括航空、医药、汽车制造和化学行业等。
大多数（但不是全部）实证研究结论质疑诉讼的效果。一些研究引用美国法院分散性系统下判决的不可预测性来解释为什么侵权责任法并没有带来安全性的改善。事实上，相当多的学者声称，责任制度事实上对安全，尤其是对耐用消费品的安全有负面作用。例如格雷厄姆（1991）称，法院有可能将产品结构改进理解为商家承认之前结构存在缺陷，这将抑制增强安全性改进的研发。其他学者的研究重点则是因民事司法体系自身对抗性所带来的大量管理费用负担问题。
正如休伯和利坦（1991）总结的：“迄今为止，有记载的责任与产品安全间的直接联系非常微弱。通过对大多数行业进行研究，其他因素（主要是监管和负面宣传）总体来说似乎更明显地刺激了生产者对产品和服务安全性加以改善。”
然而，诉讼在医疗服务市场中的失效是最引人注目的。保罗·韦勒和其合作作者（1993）汇报了其具有里程碑意义的哈佛医疗实践研究结果，在该研究报告中，他们分析了随机抽样获取的1984年在纽约就医的30000名病人的医疗文件。他们发现，医疗责任制度的敏感性和特异性都很微弱：平均每15个医疗事故受伤的受害者中只有1人获得了补偿，并且在获得补偿的案例中将近有5/6的案例缺乏责任方存在疏忽的证据。丹尼尔·凯斯勒和马克·麦克莱伦（1996）发现，这些责任制度最终转化为“防范式医疗”，即因担心法律责任而采用预期治疗效果极小的预防性治疗方式。比如说，一群有心脏疾病的老年医疗保险受益人发现直接责任的改革（例如限制医疗损害）确实减少了他们的医疗开支，但医疗效果甚微。
20世纪90年代出现了一个新现象：用诉讼来加强监管。在这种情况下，行政部门乃至私人组织提起诉讼并通过一个非常具体的规则体系来约束被告日后的行为。监管与诉讼相重叠的潜在重要性已不是一个新话题，尽管服从监管不是医疗过失的通用辩护，但在一些案例中，它已作为侵权行为的抗辩证据而被采用。此外，监管和诉讼在最佳政治制度中都存在，它们常常相互替代，而选择机制的关键在于其运行的相对成本（哈韦尔，1984a）。
然而，诉讼作为正常社会治理进程之外使用的一种手段，在迫使公司接受监管的同时也产生了许多关于诉讼动态成本和收益的新问题（维斯库斯，2002；莫里斯，杨德，多查克，2009）。一方面，通过诉讼达到的监管若能处理一些未被承认的（因政治性市场失灵导致的）风险，则可以改善社会福利。另一方面，若通过诉讼达到的监管使检察官有能力篡夺立法机关的权力或让原告方律师能够从业务中索贿并与政府官员分成，那么这种监管将会损害社会福利。
本卷
本卷共分11章，其中，3章为理论研究，8章为实证研究。虽然3个章节的理论研究就如何理解监管与诉讼间的平衡提供了几个不同的观点，但它们都有着共同的主题。这些观点大致认同一些特征用以区分社会管理系统是以监管为主还是以诉讼为主。此外，这些观点一致认为社会管理的这两种方式最好被视为社会管理中的极端特例。
理查德A.波斯纳提出的分类法使这种观点更加清晰。按他的说法，一种政治制度应具有四个维度特征：它依赖于前置还是后置制度的程度；它依赖于规则还是标准的程度；它依赖于专家还是通才来设计和执行的程度；它依赖于公共还是私人来实施的程度。在实践中，每种政治制度都会处于这四种维度的中间。以诉讼为基础的制度也会具备监管特质，反之亦然；当对规则的解释有争议时，监管机构则会召开类似法庭一样的听证会加以解决；法院也会用规则约束自己（如法官定下犯罪嫌疑人可以在被捕后48小时内进行犯罪动机申辩的规定）。
安德烈·施莱费尔认为波斯纳的四个维度特征可组合成一个维度特征：衡量治理方式的好坏程度。通过聚焦法院系统，施莱费尔的这一章如同科斯传统学说中的一部分。同时，施莱费尔也会对科斯有时不切实际的假设进行激烈地批评。他指出，监管在现代社会中是无处不在的，而法院办不到。
然而，他的上述分析是基于巨额的交易成本和不完全信息所做出的。他也提出了一个政治经济学模型，将管制型地区数量与收入不均相联系，并解释这种数量增长是如何生效的。当强制手段主要应用在私人领域，那么拥有更多社会资源的一方在法院同样可能拥有更多优势。这种优势可能不仅仅使原有的差异加剧，而且会导致出现带有偏见的社会救助标准，这将减少（平均分配的）社会福利。
弗雷德里克·肖尔和理查德·泽克豪泽研究了一个具体的诉讼失败类型：诉讼过程需要借鉴一些以往具体案例。他们认为典型案例往往是诉讼的焦点，与代表性案件相比，各个具体案件都有其独特性，那么以案例为基础来制定政策是有疑问的。诉讼案例缺乏代表性的事实是众所周知的（如牧师于克莱因案，1984），然而正如肖尔和泽克豪泽指出的，虽然如此，合理性上的失灵（或用科斯的术语，信息成本）可能使当事人不正确地将不具有代表性的案例成果认作为典型案例来对一般情况下的行为进行调整。更重要的，对不具代表性案例的认知情况可能导致法官将重点放在不重要的问题上，从而会制定出相应规则来处理世上不重要的事情。尽管这是一种具体的诉讼失败的类型，但他们也观察到立法或行政法规制定的规章制度（如梅甘法和布莱迪法案）常受到非常规案件的刺激，因此也常常受到此类案例起源的困扰。
书中的8个实证研究章节包括公共卫生、金融市场、医疗处理和工作场所安全等案例研究。然而，这些章节已经超出了他们调查的个案的研究范围并具有广泛的操作意义。
实证研究章节中有两章是研究有关烟草和枪支的公共卫生问题。乔妮·赫尔施和W.维斯库斯对约10年前开始生效的烟草和解协议（MSA）的监管效果进行评估。联邦检察长和烟草公司签订MSA以解决各州试图降低与烟草有关的医疗费用的诉讼案。MSA规定烟草公司除向政府进行财务支付外，同时增加了许多监管要求。不同于大多数民事侵权案例中的损失补偿，和解协议补偿是建立在未来销售基础上，而不是以往的行为；这样使补偿更具备消费税的特征，将负担由烟草公司股东转向未来的吸烟者。这种支付结构产生了这样戏剧性的效果：它加重了各州因收入而对未来烟草销售的依赖（尽管各州正以吸烟有害健康为名起诉烟草制造商）。
税收和管制构成的MSA也可能具有潜在的反竞争效果。MSA对香烟广告的限制也导致广告支出的直线下降，这可能妨碍新的产品宣传与市场进入。同样地，MSA强制要求新加入的厂家支付费用，即使它过去没有生产过损害他人利益的产品，这也可能产生反竞争效应。潜在的新厂家没有参与MSA的谈判。尽管维斯库斯已经大范围地论述了MSA的政治和经济后果，他与赫尔施的贡献是研究范围的全面性并对已有协议提供了最新的考查（其中包括对最新通过的家庭预防吸烟和烟草控制法案的分析）。
菲利普·J.库克，延斯·路德维希和亚当·撒玛哈评估了美国最高法院在D.C.v.赫勒118 S.Ct.2783（2008）中的判决可能产生的效应。在那个判决中，法院取消了哥伦比亚特区的手枪禁令。这次判决的直接影响就是在一个城市（同时也是联邦政府的一块飞地）取消了一个异常严格的管制，而它的影响范围远无法估量。库克、路德维希和撒玛哈预测，这个判决将导致目前有严格限制法规的管辖区内手枪再度流行，最终会因频发的致命暴力事件与入室行窃案件增加该地区应对犯罪的负担。然而，他们注意到，如果这个判决被视为赋予人们拥有手枪自卫的权利，那么基于此点，“禁止禁令”貌似合理，但是，提高手枪价格或许是更合理的限制措施。
这两章都是关于“运用诉讼进行监管”的内容。MSA是通过诉讼实施监管，而赫勒案的判决则是通过诉讼限制管制。这两章主要是对司法部门介入本应属于立法机构职责范围内的事件以躲避政治决策进程的事件进行评判。然而，正如这两章所坦承的那样，一般来说，评估这种逃避行为也是一件困难的事。这样做需要有一个政治经济学模型，在该模型中应该考虑法官多多少少被允许一定程度（包括未及这种程度）地限制管制的权利，这也是未来研究的一个重要的论题。
托马斯J.菲利普森，埃里克·孙和丹娜·高曼的贡献以及亚当H.盖利和赛斯A.西伯里的贡献则专注于研究管制与诉讼的另一个广泛性问题：通过监管和诉讼进行双重控制带来的好处是否大于由监管或诉讼进行单一控制带来的好处。菲利普森、高曼和孙认为，该问题的答案在处方药品安全领域是否定的。在美国，药物安全性由美国食品和药物管理局管理，它们监督上市前的临床试验和责任制度，这种责任制度使病人能够在受到伤害时起诉制造商。他们探讨了国家疫苗伤害补偿计划的执行情况，在1988年，该计划大大降低了疫苗制造商的责任。他们发现，该计划在不影响疫苗安全性的情况下降低了疫苗价格，这与通过管制与诉讼双重控制方式是无效的假设相一致。
盖利和西伯里得出的结论是双重监管在工作场所安全领域带来的好处大于单一监管。他们探讨了工伤赔偿条例在残疾人劳动力市场的就业保护问题上的影响。他们探讨了法定予以残疾工人的“适当的便利条件”是否减少工人工伤致残的补偿费用。换句话说，他们测试以诉讼为基础的工作场所歧视保护制度的成本是否能（最少）部分地被在以管制为基础的工伤补偿制度方面的节约所抵消。
以1996～2007年“马奇当期人口调查分析”为基础，他们发现，工作场所的歧视法规和工伤赔偿间的相互影响所产生的成本比两个机制相对独立发挥作用的预期成本要低。加利福尼亚公平就业和住房法案的变化要求对残疾工人提供更多便利，相对其他的残疾工人，工伤补偿金享有者的就业率增加。
艾莉森·马兰士更广泛地研究了工伤补偿制度的表现。她在文中阐明，监管制度相较诉讼制度本身会引发更多的诉讼。工伤补偿的“巨大的妥协”，是利用雇主的过失来换取对职业伤害的无过错赔偿，这被看作是20世纪监管胜过诉讼的伟大案例。正如马兰士观察到的，在1910～1948年间，各州在雇主和雇员的共同支持下相继通过了工伤赔偿法。今天，绝大多数州都加入到工伤赔偿制度中来了。
然而最近，工伤赔偿制度因变得越来越像最初被替代的诉讼制度而受到批评。作为回应，在得克萨斯州（以下简称得州）的一些大型雇主（得州也是唯一保存可选择法定制度的州）已经开始决定从工伤赔偿制度中退出并允许他们的雇员在其受到工伤时通过民事诉讼起诉他们。
基于一项涉及各州针对得州工伤赔偿法案的大型“利益无关者”问卷调查，马兰士记录了自该制度采用后近100年来，其对公司吸引力发生的引人注目的转变。尽管工伤赔偿可能曾展现出监管的优势，但是从大量的被调查公司的观点来看，工伤赔偿正因诉讼的不足而受害。按马兰士的观点，得州“利益无关者”的报告显示，选择民事侵权诉讼制度或将减少成本、诉讼、索赔报告延迟以及雇员因工伤赔偿而导致返回工作的延期等。她还报告了一些其他有趣的发现。表面上，所有被调查的利益无关者，同意赔偿受工伤的雇员无关工伤责任。然而，不同于工伤赔偿，大多数自身原因造成的工伤并不会强制要求每周赔偿数额上限，或收到代替工资的补偿等候期。另一方面，这样的计划一般会强行要求提供严谨的报告指南、设置利益上限、允许雇员直接治疗和禁止永久残疾工伤赔偿一次性支付。大多数被调查的公司也试图通过强制仲裁来解决纠纷，从而限制他们被诉讼的次数。
约翰·科茨、斯蒂芬·Ｔ.帕伦特、汤姆·常和麦勒·雅各布森调查了先前未被调查领域中监管和诉讼的相对优势。约翰·科茨比较了美国和英国的合并和收购（M&A）活动。公司合并和收购的法律的一个指标是如何处理“解约费”，即如果合并的目标公司最终被其他人收购了，目标公司同意支付给原有收购意向一方的费用。解约费在股东利益方面有两个竞争效应：尽管它们鼓励潜在投标者参与竞拍，但它们也能使管理层青睐那些能用股东的钱使管理层富裕的投标人。解约费条款通常是美国和英国公司法中的一部分。在美国，法院一般习惯使用受信责任标准，审查事后诉讼中的解约费问题；英国的监管当局则通过设置明线规则来限定解约费。
以1989～2008年间竞拍的2579家美国和英国公司的合并案例分析为基础，科茨发现，英国的解约费在数值上比美国明显要低。此外他发现在英国，竞争性投标交易的数量很高，但在美国，这个交易数量很低。尽管他对于任何关于福利的损益总结非常谨慎，他的研究结论表明，用监管操作收购与合并至少会带来一些社会毛福利（不一定是净福利），其通过收购与合并拍卖时的激烈竞争展现出来，但这种利益可能是以收购与合并类似活动次数减少为代价的。
斯蒂芬·T.帕伦特评价了一个检测处方药是否滥用的新管制机制的绩效模型。正如他和其他研究者所指出的，处方药滥用会造成大量负面外部效应。然而，控制滥用的大多数努力是建立在事后的由一般性执法机构执行上。研究者们提出一种基于医疗声明的测试方法，用这种方法会将潜在的药品购买者能被观察到的特征与过去滥用处方药的那些人的特征进行对比。斯蒂芬发现，许多可观察到的一般特征可以作为滥用药品的明显的预测信号。他最后讨论了由银行和信用卡供应商提供的定点服务中的欺诈识别和干预系统可以应用到这种情况中。
汤姆·常和麦勒·雅各布森研究了规范医院基本服务供应中限制交易机制的运用情况。他们研究了美国加州的规定：在一场大地震后，为了维持医院结构的坚固，一般性急诊医院都必须进行翻新或重建。他们证实，这个规定有个重要的意料之外的后果：它有益于医院服务和慈善服务的供给。汤姆·常和麦勒·雅各布森提出了一个备选监管机制：在这个监管机制中，每一间加州医院应提供一定数量的防地震床位，同时允许医院通过向邻近医院交费来满足防地震床位数量的要求。他们给出了这种机制可达到的目标：即这种限制与交易机制在一场地震后，会以比现存规定低得多的成本来保证医院内可运营的病床的最低数量。

武立，男，1982年生于上海，经济学博士。2015年毕业于上海财经大学公共经济与管理学院投资经济专业。同年进入华东政法大学商学院工作，并从事经济法博士后研究，研究方向为“风险管理在经济、金融中的应用”。从2013年至今已在《上海经济研究》《财经问题研究》等核心期刊发表论文多篇。博士期间获上海财经大学研究生学业奖学金，主持的校科研创新项目《我国企业新技术创新中的风险管理绩效研究》获得一等资助。此外，参与国家自然科学基金与上海市哲学社会科学基金课题各一项。

社会公共活动的管理既可以通过政府监管的方式进行，也可以通过当事方法律诉讼的方式来解决纠纷。本书通过对监管与诉讼两种方式在不同社会公共领域的实施案例剖析，进而揭示两种治理方式的优劣。在内容安排上，著者首先搭建了监管（机构）与诉讼（法庭）的分析框架，在此基础上，通过梳理对美国烟草管理、枪支管理、药品管理、就业政策、社会保障、企业并购、灾备医院建设等领域的管理经验与教训，将监管与诉讼的适用条件与效率对比逐一理清。本书对我国在公共管理领域的治理选择具有一定借鉴意义，是相关研究人员、政府决策部门与公共管理领域学生的有益读物。

1.监管（机构）VS诉讼（法庭）——一个分析框架
理查德·A.波斯纳（Richard A. Posner）
1.1　引言 / 002
1.2　研究监管和诉讼之间的差异 / 003
1.3　诉讼与监管实践 / 011
1.4　改革现行监管制度：转换成本 / 014
1.5　结论 / 015

2.有效监管
安德烈·施莱费尔（Andrei Shleifer）
2.1　无处不在的监管 / 017
2.2　完美法院 / 019
2.3　法官做什么 / 023
2.4　监管有效性情形 / 027
2.5　制度选择 / 029
参考文献 / 031

3.案件存在的问题
弗雷德里克·肖尔（Frederick Schauer）和理查德·泽克豪泽（Richard Zeckhauser）
3.1　引言 / 035
3.2　政策的普遍性 / 037
3.3　调查政策适用的领域 / 037
3.4　当易用性产生糟糕的法律 / 038
3.5　可用性的选择和斗争 / 042
3.6　基于案件的规则制定 / 046
3.7　吸取教训——半影问题 / 048
附录　通往一个基于案例法的正式模型 / 051
参考文献 / 055

4.诉讼监管下的烟草业——基于烟草和解协议
W.维斯库斯和乔妮.赫尔施（W.Kip Viscusi and Joni Hersch）
4.1　引言 / 060
4.2　烟草和解协议（MSA） / 061
4.3　各州赔偿金额的水平和分配 / 071
4.4　广告限制的影响 / 077
4.5　市场结构 / 080
4.6　法律费用及随后的诉讼 / 082
4.7　政策影响 / 084
4.8　结语 / 088
参考文献 / 089

5.海勒事件之后的枪支管制——诉讼与监管
菲利普·J.库克（Philip J.Cook）、延斯·路德维希（Jens Ludwig）和亚当·撒玛哈（Adam Samaha）
5.1　引言 / 094
5.2　美国的枪支、枪击暴力及枪支管制 / 096
5.3　对枪支行业提起的侵权诉讼 / 103
5.4　海勒案件的判决 / 105
5.5　什么是利害攸关 / 109
5.6　结语 / 116
参考文献 / 117

6.美国食品和药物管理局监管下产品责任豁免的影响
托马斯·J.菲利普森（Tomas J.Philipson）、埃里克·孙（Eric Sun）和丹娜·高曼（Dana Goldman）
6.1　引语 / 127
6.2　美国药品安全监管的背景 / 129
6.3　监管效率分析和医疗产品责任 / 132
6.4　近年来对于药品责任限制的个案研究 / 138
6.5　结论 / 148
参考文献 / 149

7.就业保障对工伤致残工人的影响
亚当·H.盖利和赛斯·A.西伯里（Adam H.Gailey and Seth A.Seabury）
7.1　引言 / 153
7.2　背景 / 155
7.3　概念框架 / 159
7.4　实证方法和数据 / 162
7.5　结果 / 169
7.6　结论 / 175
附录　所有交叉变量的估计结果 / 176
参考文献 / 179

8.得克萨斯州选择退出工伤赔偿计划的情况——对大型跨州退出企业的调查
艾莉森·马兰士（Alison Morantz）
8.1　引言 / 183
8.2　得州工伤赔偿制度概况以及非参与者的替代计划 / 185
8.3　工伤赔偿研究中的关键问题 / 190
8.4　调查设计和方法 / 193
8.5　结果 / 197
8.6　结论及未来研究的建议 / 212
附录　电话调查的问题 / 214
参考文献 / 216

9.收购兼并解约费——美国诉讼VS英国监管
约翰·科茨（John C.Coates IV）
9.1　文献回顾 / 225
9.2　美国和英国的解约费的假设和数据 / 234
9.3　解约费作用的证据 / 243
9.4　发现、限制、教训汇总 / 252
9.5　总结 / 255
参考文献 / 256

10.探索处方药滥用的事前监管机制
斯蒂芬·T.帕伦特（Stephen T.Parente）
10.1　引言 / 262
10.2　误用与滥用 / 262
10.3　管制药物的误用问题 / 263
10.4　药物误用的事后诉讼与事前监管比对 / 264
10.5　方法 / 265
10.6　结果 / 269
10.7　讨论 / 272
10.8　结论 / 274
参考文献 / 274

11.自然灾害管理加州地震风险和医院基本服务
汤姆·常和麦勒·雅各布森（Tom Chang and Mireille Jacobson）
11.1　引言 / 277
11.2　背景：加州的抗震加固要求 / 278
11.3　数据和方法 / 281
11.4　结果 / 283
11.5　讨论 / 290
11.6　替代方法 / 291
附录 / 293
参考文献 / 294